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浅议对规划认定行为的可诉性

笔者：尹利兵律师

在行政执法中，我们经过会遇到规划行政主管部门对违法建筑作出是否违法城乡规划的相关认定，那么对于规划部门出具的相关规划结论意见，是否属于独立的具体行政行为？该行为属于什么性质的行政行为？该行为是否具有单独的可诉性呢？对于这些问题，在行政诉讼中，都是值得探讨的问题，笔者仅根据自身办案经验和对相关法律规定的个人理解，谈谈自己的拙见。

一、关于规划认定意见的相关概念

要了解什么是规划认定的意见，就首先要了解违法建筑的概念。一般来说，所谓“违法建筑”，是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。根据我国《城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

理解了“违法建筑”的概念，对于规划认定意见就相对好理解了。

简单来说，规划认定意见，是指城乡规划部门基于自身履职需求或者其他行政机关调查协助的请求，调阅相关规划审查资料，核实某一建筑是否经过规划审批，是否符合城市总体规划、控制性详细规划和修建性详细规划等相关规划，并对该建筑作出是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响的认定结论意见。

二、关于规划认定行为性质分析

关于规划认定意见的行为性质分析，要结合不同情况来具体分析。根据行政处罚的一般原理，完整的行政处罚权可以分解为：事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权。通常情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权统一于行政处罚权，三种权力的行使分别属于一个行政处罚行为的不同阶段，并不具有独立性。规划处罚权作为行政处罚权的一种，自然也可以分解为上述三种权力。如果是规划管理部门自己作出处罚决定的情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权无法独立行使，自然就不具有独立性。

然而，根据相对集中行使行政处罚权工作的制度设计，对于规划处罚权已由城市管理行政执法部门集中行使，规划管理部门依制度设计不再单独行使行政处罚权。因此，违法行为认定权根据需要在城管执法部门与规划部门之间进行配置，违法行为认定权即规划认定意见依据我国《城乡规划法》只能由规划主管部门来行使。在城市管理行政处罚权相对集中的背景下，规划部门根据其他行政执法部门的需要对违法建设所作的认定行为，是执法部门作出处罚的事实根据，对行政相对人的权利义务具有实际影响，已经成为独立的行政行为，不同于前面所提的一个行政处罚行为的不同阶段的过程性行为。

三、关于规划认定行为是否可诉分析

首先，规划认定行为对外发生法律效力。从上可知，规划违法行为的认定是法律赋予规划行政管理部门应当履行的法定职责，是规划部门对外行使行政管理职责的行为。如果仅仅是行政机关的内部公文，不对外产生法律效力，属于内部行政行为是不可诉的。然而，在相对集中行使行政处罚权工作的制度设计中，对于规划部门应执法部门的要求出具的意见，对于规划部门来说，城管等执法部门已经属于外部单位，且该行为对执法部门具有羁束力，也就是说，该行为已经发生法律效力。即使城管执法部门未能依法将规划认定意见告知行政相对人，亦并不能否认规划认定行为的外部性，因为对于规划部门来说，其意见已经成熟完整，构成了对外发生法律效力的城管行政处罚决定的直接的事实根据。

其次，规划认定行为并非行政指导行为。所谓行政指导，系指行政主体为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人作出或不作出某种行为的行政活动。其根本的特征在于无法律强制力，即相对人可以遵从亦可不遵从。而规划部门对违法建设认定行为系基于职权，是城管等执法部门进一步作出处罚的必备依据，不管是对城管部门还是对行政相对人都具有法律效果，这显然不同于行政指导行为。

最后，规划认定行为对当事人此后的权利义务产生了实际影响。虽然规划认定行为并未直接创设当事人的权利义务，但它对当事人此后的权利义务产生了实际影响，因为规划认定的结论基本上已经决定了城管执法部门的处罚种类。从某种程度上讲，与其说城管执法部门的行政处罚创设了当事人的权利义务，还不如说是规划认定行为对当事人的权利义务进行了确定和重大处分，所以规划认定应属于行政确认行为，自当属于可诉范围。如果规划认定行为不具有可诉性，必然导致规划认定权利的滥用，相对人的合法权益将得不到切实的保护。据此，即便从合理性角度出发，亦应当将规划认定行为确定为独立可诉，只有这样才能确保行政相对人的司法救济渠道畅通；也只有这样，才能将司法审查的监督功能落到实处。

综上，笔者认为，对于城乡规划主管部门作出的违法建设认定行为，包括是否是违法建设的认定以及是否可以采取改正措施消除对规划实施影响的认定，都属于可诉的具体行政行为。